Allmän motivering

Utskottet tillstyrker lagförslagen, men med följande påpekanden och ändringsförslag.

Utgångspunkter för lagstiftningen

Syftet med förslaget är att göra upphandlingsprocesserna effektivare och snabbare med hjälp av elektroniska förfaranden. Dessutom föreslås bestämmelser om den upphandlande enhetens rätt att avbryta ett upphandlingsförfarande och preciserade bestämmelser om upphandlingshandlingarnas offentlighet.

Utskottet kan i huvuddrag omfatta förslagen. Det är möjligt att påskynda upphandlingsprocessen med elektroniska förfaranden, vilket är till nytta både för den upphandlande enheten och för anbudsgivarna. Det måste ändå tillstås att de i sin nuvarande form främst är till nytta för stora upphandlande enheter. Utskottet understryker att även de elektroniska förfarandena beakta både pris- och kvalitetskriterier.

Även de förslag som gäller handlingars offentlighet och avbrytande av upphandlingar är motiverade, menar utskottet. Ändringarna i fråga om offentlighet innebär att bestämmelserna preciseras och bidrar till bättre rättssäkerhet för parterna. Bestämmelserna om avbrytande av upphandlingar innebär å sin sida att principerna inom rådande rättspraxis skrivs in i lag.

Kommissionen konstaterar i sin rapport om e-förvaltningNionde benchmarkingrapporten om e-förvaltning, offentliggjord 21.2.2011. att bara cirka 5 % av all upphandling sker via e-upphandling. Uppskattningsvis skulle e-upphandling i större skala kunna leda till kostnadsbesparingar på upp till 30 % inom offentlig upphandling. Finland ligger under EU-genomsnittet enligt jämförelsen av tillgången till e-tjänster inom offentlig upphandling.

Ekonomiutskottet slår fast att lagförslaget skapar förutsättningar för vidareutveckling av e-tjänsterna så att hela upphandlingsprocessen kan ske elektroniskt. Strävan har varit att bestämmelsernas ska ha stor räckvidd inom de gränser som direktivet drar upp och att de upphandlande enheterna därmed ska ha möjlighet att själva bedöma när ett e-förfarande tjänar upphandlingen. Upphandlingslagen och försörjningslagen är allmänna lagar som kompletterar den föreslagna lagstiftningen.

Den nationella upphandlingslagstiftningen bygger på EU-direktiv vars innehåll i många avseenden är oklart. Därför spelar både EU-domstolens och de nationella domstolarnas avgöranden en viktig roll när man försöker finna mer detaljerade instruktioner för varierande situationer. De som deltar i offentlig upphandling ska i dagens läge kunna läsa de nationella reglerna och direktiv parallellt med domstolsavgöranden för att få en helhetsbild av upphandlingsregleringen. Eftersom e-upphandling än så länge inte använts särskilt mycket finns det heller inte många domstolsavgöranden att tillgå. Även på detta område kommer tillämpningspraxis att utformas utifrån rättspraxis. Detta är inte en hållbar situation. EU har inlett en modernisering av politiken för offentlig upphandlingGrönbok om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad; KOM(2011) 15 slutlig., som utgör en god grundval för en kartläggning av reformbehovet även nationellt. Utskottet anser det vara viktigt att Finland agerar aktivt för att vidareutveckla bestämmelserna och göra dem tydligare.

Utskottet kommer i det följande att ta upp vissa tolkningssvårigheter som förekommit när ärendet behandlats, men påpekar att det behövs ytterligare anvisningar om e-förfaranden och information om bästa praxis allteftersom man får erfarenhet av nya metoder.

Dynamiska inköpssystem

Genom ett dynamiskt inköpssystem går det att genomföra hela upphandlingen elektroniskt. Själva processen motsvarar i väldigt stor utsträckning det gällande ramavtalsförfarandet. Upphandlingen sker i två steg. Först väljer man utifrån preliminära anbud ut de anbudsgivare till ett slags leverantörsregister som uppfyller den upphandlande enhetens kvalitets- och tillförlitlighetskriterier. Registret uppdateras allteftersom nya preliminära godtagbara anbud kommer in. De preliminära anbuden kan ses som ett slags ansökan om att få delta. När behovet av upphandling blir aktuellt skickar den upphandlande enheten en elektronisk anbudsförfrågan till de registrerade leverantörerna (s.k. intern upphandling). Förfrågan innehåller i normal ordning en precisering av pris- eller kvalitetskriterierna eller bådadera. Upphandlingsbeslutet fattas på grundval av elektroniska anbud. På nationella upphandlingar, upphandlingar enligt bilaga B som överstiger EU-tröskelvärdet och koncessioner kan ett s.k. förenklat dynamiskt inköpsförfarande tillämpas.

Ett dynamiskt inköpssystem kan vara i kraft högst fyra år och upphandlingarna inom systemet kan således avvika från varandra i fråga om syfte, innehåll och genomförande. Därför är också anbudsförfrågan inom detta system och de preliminära anbuden redan utgångsvis mer allmänt hållna än anbudsförfrågningarna i upphandling inom ramavtal. Enligt upphandlingsdirektivet (artikel 33.3 b) och försörjningsdirektivet (artikel 15.3 b) ska den upphandlande myndigheten i förfrågningsunderlaget för systemet bland annat ange vilken typ av köp som detta system avser samt lämna all nödvändig information om inköpssystemet, den elektroniska utrustning som används och de arrangemang och tekniska specifikationer som är kopplade därtill. Enligt det föreslagna 20 § 1 mom. kan man i inbjudan att lämna anbud inom systemet precisera det föremål för upphandlingen och de jämförelsegrunder som angivits i en upphandlingsannons eller en preliminär anbudsförfrågan.

Syftet med ett preliminärt anbud är att företaget ska komma med i ett dynamiskt inköpssystem. Ett preliminärt anbud kan lämnas när ett system inrättats eller när en enskild anbudsupphandling görs inom systemet. Ett sådant anbud är relativt begränsat, närmast ett anbud som visar om anbudsgivaren är lämplig och mer generellt fastställer varu- och tjänsteutbudet. Leverantörer som redan är med i systemet behöver inte lämna in ett nytt preliminärt anbud för att få inbjudan att lämna anbud vid upphandling inom ett dynamiskt inköpssystem. En anbudsgivare som godkänts för systemet kan strykas bara när denne inte längre uppfyller kraven i upphandlingsannonsen om ett dynamiskt inköpssystem och i inbjudan att lämna preliminära anbud. Uteslutning kan således komma i fråga till exempel om anbudsgivaren gör sig skyldig till gärningar enligt 53 eller 54 § i upphandlingslagen eller försummar att betala skatt, sociala avgifter eller pensionsavgifter.

Enligt den gällande upphandlingslagstiftningen får en part överklaga beslut och andra avgöranden från den upphandlande enheten till marknadsdomstolen, om de påverkar anbudsgivarens ställning. Således har anbudsgivaren rätt att överklaga beslut om uteslutning och avslag under pågående upphandling, även om han inte har fått skriftligt beslut. Upphandlingslagen innehåller också uttryckliga bestämmelser om marknadsdomstolens möjligheter att förbjuda att ett upphandlingsbeslut verkställs eller att i övrigt bestämma att ett upphandlingsförfarande ska avbrytas. Det är alltså marknadsdomstolen som prövar om den upphandlande enheten får fortsätta upphandlingen trots att ärendet behandlas i marknadsdomstolen.

Enligt förslaget ska en väntetid på 21 dagar i likhet med vad som gäller för andra upphandlingar tillämpas på dynamiska inköpssystem. Direktivet om effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (2007/66/EG) ger ändå möjlighet att tillämpa en väntetid på minst 10 dagar när myndigheter använder elektroniska medel för att informera om upphandlingsbeslut. Eftersom det dynamiska inköpssystemet avses vara särskilt effektivt och snabbt föreslår utskottet att väntetiden ändras till 10 dagar.

Elektroniska auktioner

Elektroniska auktioner är inte ett självständigt upphandlingsförfarande, utan de kan användas som en sista etapp vid upphandling där anbuden kan rangordnas utifrån numerärt mätbara egenskaper. Det ska anges redan i upphandlingsannonsen att elektroniska auktioner kommer att tillämpas, varvid också anbudsgivarna vet det. De vet då också hur det vinnande anbudet väljs ut. Förfarandet kräver att den upphandlande enheten har tillgång till ett lämpligt dataprogram.

Auktionen sker i två steg. Först väljer man deltagarna utifrån kvalitets- och lämplighetskriterier och sedan genomförs den egentliga auktionen i enlighet med på förhand angivna förfaranden.

Enligt 2 § i lagförslag 1 kan "sådana byggentreprenadkontrakt och sådana tjänsteupphandlingar som innehåller intellektuella prestationer, såsom projekteringen av byggentreprenader, (...) inte bli föremål för elektronisk auktion". Som exempel på en intellektuell prestation nämner paragrafen projektering, men det kan också röra sig om annat liknande arbete som det inte entydigt går att uttrycka i siffror. Regeringen påpekar i detaljmotiven (s. 15) att elektronisk auktion kan bli tillämplig på byggentreprenad när upphandlingskontrakt för byggentreprenader och för varu- och tjänsteupphandlingar förnyas.

Bland annat i syfte att förebygga svart ekonomi ska anbudsgivarnas lämplighet säkerställas på samma sätt som vid andra upphandlingsförfaranden. Bara de anbudsgivare kan tas med i ett auktionsförfarande som uppfyller samtliga förhandskrav på tillförlitlighet och resurser (exempelvis säkerheter för betalning av skatter och sociala avgifter). Vid auktion prissätter företagen sina entreprenader så att de kan uppfylla de garanterade förutsättningarna. De upphandlande enheterna har en likadan skyldighet som vid andra förfaranden att bedöma anbudsgivarnas tillförlitlighet och även huruvida ett anbud är för lågt. Dessutom måste man på normalt sätt övervaka att både den som ingått huvudkontraktet och eventuella underleverantörer fullgör sina åtaganden.

Avbrytande av upphandling

Bestämmelserna om avbrytande av upphandlingsförfaranden är bristfälliga i gällande lagstiftning. Den föreslagna nya 73 a § i upphandlingslagen klargör nuläget. Syftet är att i lagen skriva in de principer som redan tagit form inom rättspraxis. Utgångspunkten ska även i fortsättningen vara att upphandlingar i enlighet med 2 § i upphandlingslagen förbereds så bra att de inte behöver avbrytas på grund av bristande förarbete.

Enligt lagförslaget får ett upphandlingsförfarande avbrytas, men bara av "en faktisk och grundad anledning". Kravet på en faktisk anledning baserar sig på EU-domstolens rättspraxis för avbrytande av upphandlingsförfaranden, där det också sägs att det inte krävs allvarliga eller exceptionella omständigheter för att avbryta en upphandling. Den upphandlande myndigheten ska ändå följa de grundläggande EU-reglerna för offentlig upphandling när den beslutar att avbryta ett förfarande. Det gäller till exempel principerna om icke-diskriminering och likabehandling.

Upphandlingsdokumentens offentlighet

Bestämmelserna om upphandlingsdokumentationens offentlighet ska beakta både den upphandlande enhetens och näringsidkarnas behov.

Bestämmelserna ska säkerställa att upphandlingar kan genomföras så att uppgifter om anbuden inte blir offentliga under en pågående upphandlingsprocess. I den föreslagna ändringen i 7 § i offentlighetslagen beaktas det nu bättre att anbudsförfarandena genomförs etappvis. Därmed ser man till att information som påverkar konkurrensutsättningen inte genom beslut under ett pågående förfarande blir offentliga i förtid och äventyrar en effektiv konkurrensupphandling.

Den föreslagna ändringen i 11 § utgör å sin sida en garanti för parternas rätt till handlingar. Parter enligt den bestämmelsen är i regel leverantörer som deltar i anbudsförfarandet och i vissa fall, såsom när något anbudsförfarande inte genomförs, potentiella marknadsaktiva leverantörer. Parterna ska garanteras information om alla de faktorer som den upphandlande enheten använt som jämförelsekriterium, oavsett om uppgifterna kan klassas som affärs- och yrkeshemligheter. Regeringen har i lagförslaget begränsat rätten till information till prisuppgifter. Utskottet föreslår att bestämmelsen preciseras så att det klart framgår att parternas rätt till handlingar gäller alla faktorer som används vid anbudsjämförelsen. Med andra ord har parterna rätt att få information om exempelvis det pris per enhet som en anbudsgivare uppgett i den utsträckning som priset har påverkat anbudsjämförelsen.

Under utskottsbehandlingen har det också framkommit att krav ställts på att informationen om kontraktets värde ska vara tillgänglig i alla lägen så att exempelvis kommuninvånarna alltid har rätt att få veta vad varor och tjänster som kommunen upphandlat har kostat. Ekonomiutskottet understryker att den aktuella ändringen, som gäller parters rätt till handlingar, inte påverkar definitionen av affärs- och yrkeshemligheter och därmed inte heller påverkar rådande praxis. Det går dessutom inte heller att bestämma vad som är affärs- och yrkeshemligheter på det sättet exempelvis genom att räkna upp vissa uppgifter som alltid omfattas eller inte omfattas av affärs- eller yrkeshemlighet. Tidpunkten och till exempel branschen kan vara avgörande för vad som är affärs- och yrkeshemligheter i ett visst fall. Ekonomiutskottet anser att det rör sig om en mer övergripande fråga som inte bara är kopplad till upphandling och att det därför är ändamålsenligt att utreda den mer generellt för ett ställningstagande vid en eventuell översyn av offentlighetslagen.