8.1
Lagen om offentlig upphandling och koncession
2 §.Lagens ändamål. Det föreslås att 1 mom. ändras så att utöver de övriga ändamålen betonas genomförandet av offentlig upphandling på ett ekologiskt, socialt och ekonomiskt hållbart sätt. Det föreslås även att paragrafen ändras så att försörjningsberedskapen och säkerhetsaspekterna betonas vid offentlig upphandling. Med miljöaspekter och sociala aspekter avses i synnerhet de miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som avses i artikel 18.2 i upphandlingsdirektivet.
Enligt artikel 18.2 i upphandlingsdirektivet ska medlemsstaterna vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att leverantörer vid fullgörandet av offentliga kontrakt iakttar tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som fastställts i unionsrätten, nationell rätt eller internationella bestämmelser som anges i bilaga X.
Beaktandet av aspekter som främjar ekologisk, social och ekonomisk hållbarhet kan ta sig uttryck till exempel genom att det i anbudsförfrågan ställs krav på att arbets- och miljölagstiftningen iakttas i hela produktionskedjan, att produkterna är hållbara och återvinningsbara samt möjliga att återanvända eller genom att klimat- och miljöavtryck beaktas i fråga om sådana produkter där de finns tillgängliga. Upphandlande enheter kan dessutom främja positiva miljökonsekvenser av upphandlingar och en minskning av negativa miljökonsekvenser genom att det utöver de förpliktande EU-bestämmelserna ställs striktare minimikrav som lämpar sig för de upphandlande enheternas och användarnas behov samt genom att det krävs att utsläppen och livscykelkostnaderna beräknas, särskilt för produktgrupper med betydande miljökonsekvenser, såsom byggande och energi för byggnader, transporter och resor, livsmedel, renhållning och rengöringsmedel samt elektronik. De upphandlande enheterna kan främja att upphandlingarnas miljökonsekvenser beaktas genom att fästa vikt vid upphandlingens kvalitetsegenskaper. För upphandlingen kan ställas krav på näringskvalitet och ansvarsfullhet samt krav på produktionsprocesserna till exempel i fråga om förbehandling av råvaror, hållbarhet och processtålighet. Kriterierna för olika produktgrupper kan vara till exempel färskhet, jämn kvalitet, spårbarhet och säkerhet. Dessutom kan icke-diskriminerande kriterier användas, såsom leveranstid, uppgift om härkomst och överensstämmelse med näringsrekommendationerna.
Genom åtgärder som främjar socialt hållbar upphandling kan den upphandlande enheten främja till exempel tillgodoseendet av de grundläggande fri- och rättigheterna, såsom de språkliga rättigheterna, principen om likabehandling och principen om icke-diskriminering. Sociala aspekter är också åtgärder för att skydda utsatta personer samt positiv diskriminering eller andra stimulansåtgärder för att förhindra marginalisering. De upphandlande enheterna kan främja socialt hållbar upphandling genom att ställa krav på föremålet för upphandlingen, till exempel så att användarnas behov och tillgänglighet beaktas eller genom kvalitativa kriterier som används vid jämförelse av anbud.
De mål för livsmedelssäkerheten och försörjningsberedskapen som anges i regeringsprogrammet kan främjas och styras med de styrmedel som nämns ovan i beskrivningen av nuläget. Dessutom kan de upphandlande enheterna beakta försörjningsberedskapen och säkerheten genom att i enlighet med 71 § i upphandlingslagen i beskrivningen av föremålet för upphandlingen ställa sådana villkor avseende säkerhet och försörjningsberedskap genom vilka det kan säkerställas att en produkt, tjänst eller entreprenad som upphandlas finns tillgänglig, fungerar och kan användas störningsfritt på det sätt som förutsätts i anbudsförfrågan för föremålet för upphandlingen under hela dess livscykel. Ändringen motsvarar den föreslagna ändringen av 71 §.
Det föreslås även att ordalydelsen 2 mom. förtydligas. Det är dock fråga om en teknisk ändring.
4 §.Definitioner. I 1 mom. föreslås en ny 33 punkt där resursenhet definieras. Med resursenhet avses en enhet som är fristående från anbudssökanden eller anbudsgivaren och vars kapacitet anbudssökanden eller anbudsgivaren utnyttjar för att uppfylla de krav som den upphandlande enheten ställer i fråga om ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk prestanda och yrkesmässiga kvalifikationer. Ändringen förtydligar nuläget och motsvarar den föreslagna ändringen av 92 §. I 32 punkten föreslås en teknisk ändring där den nya 33 punkten beaktas.
15 §.Upphandling hos enheter anknutna till den upphandlande enheten. Det föreslås att 1 mom. kompletteras på nationell nivå med en ytterligare förutsättning som gäller ägande i anknutna enheter. Enligt förslaget är en ytterligare förutsättning för användning av anknutna enheter att den upphandlande enhetens ägarandel i en anknuten enhet är minst tio procent. Kravet på en minimiägarandel gäller endast sådana anknutna enheter som är verksamma i form av aktiebolag. Kravet på en minimiägarandel tillämpas således inte på till exempel stiftelser, föreningar eller samkommuner enligt kommunallagen. Ändringen gäller nationell lagstiftning och grundar sig inte på upphandlingsdirektivet. Övriga krav som gäller anknutna enheter förblir oförändrade. Genom bestämmelsen ändras inte begreppet bestämmande inflytande, som ingår i definitionen av anknutna enheter, eller tolkningen av begreppet.
Kravet på en minimiägarandel utsträcks till att gälla även anknutna enheters eventuella dotter- eller systerbolag. Syftet med den föreslagna ändringen är att på nationell nivå förhindra att ägandet i anknutna enheter delas upp i mycket små andelar, vilket skulle vara problematiskt med tanke på upphandlingslagstiftningen och målen att utnyttja konkurrensen och marknaden. Kravet på en minimiägarandel på 10 procent i anknutna enheter ska tillämpas utifrån en helhetsbedömning så att moderbolaget och dess dotter- och intressebolag beaktas. Avsikten är att förhindra olika konstlade arrangemang vars uppenbara syfte är att kringgå kravet på en minimiägarandel på tio procent, till exempel så att i syfte att undvika kravet på en minimiägarandel är den anknutna enheten moderbolag och ägandet delas på dess mindre dotter- eller intressebolag eller så att ägandet sammankopplas på något annat sätt så att minimikravet på tio procent uppfylls i varje bolag.
För tydlighetens skull konstateras det att enligt artikel 12 i upphandlingsdirektivet (2024/24/EU) och den gällande upphandlingslagen tillämpas undantaget för anknutna enheter enligt 15 § 6 mom. i upphandlingslagen inte på anknutna enheter som har fler än en ägare. Således är det inte tillåtet för en anknuten enhet att göra upphandlingar hos ägaren eller en anknuten enhet som är en systerenhet, om den anknutna enheten har fler än en ägare.
Domstolen har i sin rättspraxis ansett att vid upphandling hos anknutna enheter är det fråga om användning av den upphandlande enhetens egna resurser. I målet dom 3.10.2019, Irgita C 285/18, EU:C:2019:829 och i EU-domstolens avgörande i de förenade målen 6.2.2020 Rieco Spa C-89/19-C-91/19 EU:C:2020:87 ansåg domstolen att direktiv 2014/24 inte utgjorde hinder för att i den nationella lagstiftningen begränsa användningen av anknutna enheter genom att till exempel i syfte att trygga tillgången föreskriva ytterligare villkor för att användningen av anknutna enheter ska vara tillåten.
I paragrafen föreslås även ett nytt 7 mom. där det föreskrivs om ett undantag från kravet på en minimiägarandel på tio procent. Enligt 7 mom. tillämpas det krav på en minimiägarandel på tio procent som avses i 1 mom. inte på anknutna enheter som har inrättats för att producera endast en lagstadgad tjänst eller informationssystem, såsom ett helhetsarrangemang som består av databehandlingsutrustning, programvara och annan databehandling, med anknytning till en sådan tjänst. Sådana bolag kan vara till exempel anknutna enheter som inrättats för bibliotekstjänster och upphandling av biblioteksmaterial. En ytterligare förutsättning är att en sådan anknuten enhets omsättning inte överstiger en miljon euro per år. Det föreslagna undantaget gör det möjligt att inte tillämpa kravet på en minimiägarandel på tio procent på anknutna enheter som producerar ovannämnda tjänster, utan ägarandelen kan också vara mindre, vilket möjliggör en bredare ägarbas i bolaget. Ett kontrakt som ingås med en anknuten enhet ska vara tidsbundet så att maximitiden är begränsad till fyra år. Den upphandlande enheten har dock möjlighet att ingå ett nytt kontrakt med samma innehåll med den anknutna enheten efter det att kontraktsperioden har löpt ut. Syftet med undantaget är att göra det möjligt att använda små anknutna enheter i ovannämnda begränsade fall utan att den anknutna enhetens verksamhet äventyrar marknadens funktion.
58 §.Annonsering om upphandling. Det föreslås att 1 mom. 6 punkt förtydligas i fråga om skyldigheten att annonsera i efterhand så att det i punkten anges en uttrycklig skyldighet att publicera annonser i efterhand också om direktupphandlingar. Det gällande 1 mom. förpliktar de upphandlande enheterna att annonsera i efterhand vid upphandling som överstiger EU-tröskelvärdena, vilket omfattar skyldigheten att publicera en annons i efterhand också om sådan direktupphandling som anges i 40 och 41 §. I praktiken har de upphandlande enheterna inte iakttagit skyldigheten att annonsera om upphandlingar när det gäller annonsering i efterhand, vilket har minskat transparensen i fråga om direktupphandlingar. Enligt förslaget gäller skyldigheten att annonsera i efterhand också direktupphandlingar enligt 25 § som överstiger de nationella tröskelvärdena, och ändringen motsvarar den föreslagna ändringen av 101 §.
60 §. Publicering av upphandlingsannonser. Det föreslås att 1 mom. 7 punkten kompletteras så att annonser i efterhand om direktupphandling enligt 40 och 41 § ska sändas för publicering via den elektroniska annonseringskanalen hankintailmoitukset.fi. Ändringen motsvarar den föreslagna ändringen av 58 §.
65 §.Marknadsundersökning. Det föreslås att 2 mom. ändras så att i det betonas den upphandlande enhetens åtgärder för att beakta konkurrensförhållandena genom att olika åtgärder för planeringen och beredningen av upphandlingen beskrivs. Till de centrala metoderna hör att kartlägga marknaden genom att höra företag inom branschen och använda olika analysverktyg vid planeringen av hur upphandlingen ska genomföras.
Vid planeringen av upphandlingen kan man bland annat beakta olika sätt att göra en marknadsundersökning eller dela upp upphandlingen så att den genomförs delvis. Den upphandlande enheten kommer fortfarande inte att vara skyldig att genomföra en marknadsundersökning, men den beaktas vid bedömningen av fullgörandet av skyldigheterna i fråga om uppdelning av upphandlingar, ordnande av anbudsförfarande på nytt och användning av analysverktyg.
Marknadsundersökningen ska genomföras på det sätt som avses i 3 § med iakttagande av tillräcklig öppenhet och likvärdighet, och den får inte leda till snedvridning av konkurrensen. Genom att genomföra en marknadsundersökning på förhand kan den upphandlande enheten undvika en obligatorisk delning av upphandlingen i delar i enlighet med 75 § 1 mom. eller skyldigheten enligt det föreslagna 125 § 1 mom. att avbryta upphandlingsförfarandet, om den upphandlande enheten i ett öppet förfarande har fått endast ett anbud. Målet är att öka konkurrensen vid offentlig upphandling.
En marknadsundersökning, liksom en mer ingående marknadsdialog, kan gälla till exempel en bedömning av föremålet för upphandlingen och genomförandesättet, en bedömning av olika alternativ för att genomföra konkurrensutsättningen samt omständigheter som hänför sig till kontraktsvillkoren. Vid bedömningen av sättet att genomföra upphandlingen kan den upphandlande enheten jämföra till exempel fördelar och nackdelar med olika förfaranden, olika kontraktstyper eller uppdelning av upphandlingen i olika stora delar och bedöma vilka konsekvenser de olika alternativen har för anbudsgivarna och utbudets omfattning och kvalitet. Den upphandlande enheten kan redan i planeringsskedet utreda utbudet av produkter och tjänster på marknaden, potentiella leverantörer, handelsmetoder, anbudstidens tillräcklighet i förhållande till upphandlingens komplexitet, alternativa upphandlingsmodeller samt effekterna av olika konkurrens- och kontraktsvillkor.
Syftet med marknadsundersökningen är att säkerställa att upphandlingsannonsen inte innehåller sådana icke nödvändiga kriterier eller krav som i onödan begränsar konkurrensen vid upphandlingen i fråga. Om det uppskattade värdet av en upphandling är betydande eller om den upphandlande enheten är en inköpscentral, ska man i marknadsundersökningen särskilt kartlägga små och medelstora företags förutsättningar att delta i upphandlingen. För att syftet med marknadsundersökningen ska nås ska den upphandlande enheten fästa särskild uppmärksamhet vid tidpunkten för kartläggningen. Det är särskilt motiverat att göra en marknadsundersökning efter fleråriga kontraktsperioder eller vid upphandling på nya marknader.
Sättet att genomföra marknadsundersökningar regleras inte och de kan genomföras på olika sätt, till exempel genom informella diskussioner, användning av olika verktyg eller publicering av begäran om information. Den upphandlande enheten ska genomföra marknadsundersökningen i tillräcklig omfattning med beaktande av upphandlingens art, omfattning och komplexitet. Den upphandlande enheten kan också sända ett utkast till anbudsförfrågan gällande den kommande upphandlingen eller de centrala villkoren för upphandlingen till de företag som på basis av en förhandsannons har visat intresse så att de kan lämna kommentarer på förhand, eller publicera utkastet och begäran om kommentarer på sin webbplats.
Det föreslås att det till paragrafen också fogas ett nytt 3 mom. enligt vilket den upphandlande enheten ska bedöma olika alternativ för genomförande av upphandlingen som en del av planeringen av upphandlingen (upphandlingsmodellens lämplighet) vid upphandling vars värde överstiger tio miljoner euro. Vid bedömningen av upphandlingsmodellens lämplighet ska den upphandlande enheten identifiera och analysera vilket upphandlingsförfarande enligt 5 kap. som är ändamålsenligt med tanke på konkurrensutsättningen, samt i möjligaste mån uppskatta kostnaderna för olika förfaranden vid respektive upphandling.
Vid bedömningen av upphandlingsmodellens lämplighet kan man dessutom bedöma genomförandet av upphandlingen, kostnadseffektiviteten och uppdelningen av upphandlingen i delar samt till exempel antalet kommande anbud, de administrativa kostnaderna, kontraktsperioden och de positiva externa effekterna av upphandlingen.
Den upphandlande enheten kan själv bedöma upphandlingsmodellens lämplighet genom att använda bedömningsmodeller, såsom olika metoder och verktyg som är ändamålsenliga med hänsyn till upphandlingens art och omfattning. Bedömningen av upphandlingsmodellens lämplighet kan också göras som en del av marknadsundersökningen. Den upphandlande enheten ska beskriva hur den har genomfört beredningen av upphandlingarna vid respektive upphandling. Förslaget motsvarar den ändring som föreslås i 124 §.
71 §. Beskrivning av föremålet för upphandlingen. Det föreslås att det till paragrafen fogas ett nytt 4 mom. som gör det möjligt att på ett tydligare sätt beakta beredskap, säkerhet och försörjningsberedskap vid upphandling. I synnerhet i situationer där föremålet för upphandlingen hänför sig till produktionen av samhällets eller en organisations kritiska funktioner och tjänster eller deras funktion kan den upphandlande enheten ställa krav på föremålet för upphandlingen i syfte att minska de säkerhetsrisker och andra risker som är förenade med föremålet för upphandlingen samt säkerställa tillgången på föremålet för upphandlingen under kontraktsperioden. Det kan till exempel vara fråga om omständigheter som hänför sig till upphandling av och tryggande av tillgången på resurser, teknik och produktionsinsatser som är väsentliga med tanke på underhåll och utveckling. Den upphandlande enheten kan ställa krav också när den produkt eller tjänst som ska upphandlas medför tillgång till känsliga eller strategiskt viktiga uppgifter, inklusive personuppgifter, eller förmåga att hantera och övervaka behandlingen och flödet av dessa uppgifter i samband med kritiska funktioner och tjänster. För att trygga beredskapen och försörjningsberedskapen kan den upphandlande enheten ställa sådana villkor som till exempel hänför sig till säkerhetsrisker relaterade till ursprunget för den vara som är föremål för upphandlingen (så kallade högriskprodukter), en tjänsts geografiska läge, osäkerhetsfaktorer på grund av långa logistikkedjor eller cybersäkerheten i fråga om informationssystem. Enligt förslaget kan det krävas att anbudsgivaren verifierar sin förmåga att uppfylla dessa krav under upphandlingens hela livscykel. Samtidigt ska de upphandlande enheterna beakta EU:s gällande sanktioner och olika anvisningar och rekommendationer som gäller försörjningsberedskap, informationssäkerhet och andra motsvarande omständigheter. Som kriterium kan också betraktas produktionssättet för upphandlingen, särskilt till exempel vid upphandling av livsmedel eller måltidstjänster.
Ett krav som gäller försörjningsberedskapen kan till exempel vara att anbudsgivaren kan visa att i fråga om leveranskedjans struktur och läge kan de krav gällande försörjningsberedskap eller säkerhet som anges i upphandlingsannonsen eller anbudsförfrågan iakttas samt att anbudsgivaren åtar sig att se till att eventuella förändringar i leveranskedjan under kontraktstiden inte hindrar att dessa krav iakttas. Det kan också vara fråga om att utvidga de lämplighetskrav som den upphandlande enheten ställer på anbudsgivaren eller dennes underleverantör till att omfatta hela leveranskedjan. På så sätt kan den upphandlande enheten säkerställa att de krav som gäller försörjningsberedskap och säkerhet faktiskt uppfylls. Vid behov kan det i anbudsgivarens åtagande ingå ett krav på bevis på att anbudsgivaren eller dennes underleverantör inrättar eller upprätthåller den kapacitet som behövs för att tillgodose den upphandlande enhetens tilläggsbehov i krissituationer i enlighet med villkor som avtalas särskilt. I åtagandet kan också förutsättas underhåll, modernisering eller anpassning av kapaciteten samt att leverantören i tillräckligt god tid meddelar alla förändringar som påverkar genomförandet av upphandlingen.
Det nya momentet gör det möjligt att utesluta särskilt sådana anbud ur anbudsförfarandet där de produkter eller den utrustning som erbjuds kommer från tredjeländer och medför säkerhetshot eller andra hot.
Den upphandlande enheten kan således förutsätta att leverantören visar att leverantören, dennas underleverantör eller något annat partnerföretag är belägna så att leveranskedjan eller den upphandlande enhetens verksamhet inte äventyras och att de krav som hänför sig till försörjningsberedskapen kan beaktas under upphandlingens hela livscykel. Villkoren kan gälla bland annat produktion av produkter och tjänster som är nödvändiga för den upphandlande enhetens verksamhet, logistik och leveransvillkor samt kontinuitetshantering i störningssituationer.
Den upphandlande enheten kan följa kommissionens eller de nationella myndigheternas anvisningar och tolkningar av leverantörer eller produkter med hög risk och på basis av dem utesluta leverantörer, tjänster, utrustning eller produkter med hög risk ur anbudsförfarandet. Den upphandlande enheten kan även förutsätta att den produkt som erbjuds eller den infrastruktur, tjänst eller byggentreprenad som hänför sig till den eller anbudsgivaren, dennas underleverantör eller resursenhet inte har definierats omfatta hög risk. En bedömning av hög risk kan grunda sig till exempel på att det är fråga om en kritisk upphandling som hänför sig till infrastrukturens funktion och som inte kan anförtros en aktör från ett högriskland eller en anbudsgivare som står i ett beroendeförhållande till en aktör i ett högriskland. Om det således är fråga om en upphandling som den upphandlande enheten med fog har bedömt vara säkerhets- eller försörjningsberedskapskritisk, kan den upphandlande enheten direkt utesluta sådana leverantörer, underleverantörer, resursenheter eller anbudsgivare som står i ett beroendeförhållande till aktörer från tredjeländer. Då förutsätts det ytterligare att tillförlitligheten hos en sådan aktör inte har konstaterats vara tillräcklig för att en risk för den nationella säkerheten inte kan uteslutas på något annat sätt. Ändringen motsvarar den föreslagna nya 12 punkten i 81 § 1 mom. Kravet kan utsträckas till hela leveranskedjan.
Vilka som är leverantörer med hög risk kan fastställas till exempel av kommissionen eller så kan de verifieras genom en säkerhetsutredning av företag enligt säkerhetsutredningslagen (726/2014) eller genom andra motsvarande utredningar som gäller ett företags tillförlitlighet.
Den upphandlande enheten kan också ställa krav till exempel på tjänsternas och uppgifternas placering, såsom att uppgifter ska bevaras inom EU- eller EES-området. Kraven kan gälla till exempel skyddet av personuppgifter, tryggandet av försörjningsberedskapen, beredskapen eller funktionernas kontinuitet.
Den upphandlande enheten kan konkurrensutsätta sin upphandling villkorligt så att de varor, tjänster eller byggentreprenader som är föremål för upphandlingen upphandlas eller beställs endast om ett behov att använda föremålet för upphandlingen uppkommer eller behovet ökar av orsaker som beror på allvarliga störningssituationer under normala förhållanden eller på undantagsförhållanden. Den upphandlande enheten behöver dock inte i upphandlingsannonsen eller förfrågningsunderlaget specificera vilken konkret kris upphandlingen hänför sig till eller vilken störningssituation det vidtas förberedelser för genom upphandlingen. Då ska det dock i förfrågningsunderlaget anges när en enskild upphandling kommer att genomföras på basis av konkurrensutsättning. Om det är fråga om upphandling som genomförs i beredskapssyfte av organisationer som är kritiska med tanke på försörjningsberedskapen, kan upphandlingen även genomföras på förhand utan att den upphandlande enheten i anbudsförfrågan eller i något annat beredningsunderlag till upphandlingen specificerar vad beredskapen gäller. På så sätt kan det säkerställas att den upphandlande enheten har möjlighet att konkurrensutsätta varor, tjänster eller entreprenader som är nödvändiga med tanke på enhetens verksamhet i enlighet med förfarandebestämmelserna i upphandlingslagen. För tydlighetens skull konstateras det att den upphandlande enheten i enlighet med den gällande lagen fortfarande har möjlighet att göra upphandlingar villkorligt på andra grunder, till exempel på grunder som hänför sig till finansieringen. Den upphandlande enheten kan publicera en upphandlingsannons på förhand redan innan finansieringen av upphandlingen har säkerställts. Om en upphandling genomförs villkorligt ska det dock nämnas i upphandlingsannonsen eller förfrågningsunderlaget (HFD: 2021:40 9.4.2021).
Betydelsen av beredskap och framförhållning accentueras vid många upphandlingar, men i synnerhet vid upphandlingar som gäller informations- och kommunikationsteknik och upphandlingar som har betydelse för kontinuiteten i kritiska funktioner. De upphandlande enheterna måste redan i god tid före en eventuell krissituation konkurrensutsätta upphandlingar som hänför sig till beredskapen. I dessa situationer kan värdet eller volymen av upphandlingen inte uppskattas exakt på vanligt sätt på förhand, så till exempel när ramavtal används kan det framtida värdet och volymen av upphandlingen fastställas på en mer allmän nivå eller genom en grov uppskattning av minimi- och maximibelopp. I beredskapssyfte kan den upphandlande enheten inom ramen för ett kontrakt på förhand upphandla produkter, tjänster eller entreprenader som enheten konkurrensutsatt, om det behövs till exempel på grund av utbildning, upprätthållande av kompetensen eller andra förberedelser.
Betydelsen av beredskap och framförhållning kan också accentueras vid upphandling av livsmedel. Exempelvis kan livsmedel och deras ursprung innebära säkerhetsrisker. Den upphandlande enheten kan som en del av de kvalitetskrav som gäller livsmedelssäkerhet också beakta till exempel krav som gäller djurs hälsa och välbefinnande samt produktion av hållbara livsmedel. För att öka risktoleransen inom livsmedelsförsörjningens måltidsservice kan den upphandlande enheten som en del av beredskapen och framförhållningen också fästa avseende vid beredskap för tillgång till livsmedel och för sårbarheter i logistikkedjan till exempel genom att dela upp upphandlingen av livsmedel i delar och utnyttja lokalt producerade livsmedel.
75 §.Uppdelning av upphandlingskontrakt i delar. Det föreslås att 1 mom. ändras så att ett upphandlingskontrakt som överstiger EU-tröskelvärdet i regel ska delas upp i delar. Syftet med ändringen är att öka konkurrensen och ge små och medelstora företag bättre möjligheter att delta i anbudsförfaranden för offentlig upphandling. Uppdelningen av en upphandling i delar kan genomföras i ett dynamiskt inköpssystem eller som en enskild konkurrensutsättning, till exempel genom att man i en anbudsförfrågan delar upp upphandlingen i separata kontrakt som gäller olika varor eller tjänster som produceras inom olika områden, eller genom att man delar upp upphandlingen i ändamålsenliga delar och konkurrensutsätter dem skilt för sig i separata anbudsförfrågningar. Vid uppdelning av ett upphandlingskontrakt i delar ska man fortfarande beakta förbudet enligt 31 § att dela upp eller kombinera upphandlingar på ett konstlat sätt i syfte att kringgå bestämmelserna i lagen. Den upphandlande enheten kan fullgöra skyldigheten att dela upp en upphandling i delar också genom att välja flera kontraktsleverantörer till ramavtalet eller det dynamiska inköpssystemet.
I 1 mom. föreslås även att det föreskrivs att skyldigheten att dela upp en upphandling i delar inte gäller upphandling inom ramavtal enligt 43 §. När ett ramavtal ingås ska den upphandlande enheten iaktta vad som föreskrivs i 42 §.
Det är dock inte i alla situationer ändamålsenligt att dela upp en upphandling i delar på grund av risker som hänför sig till upphandlingen eller till den upphandlande enhetens verksamhet och ekonomi. Därför föreslås det att grunderna för att avvika från uppdelningen av en upphandling anges i 1 mom. Den upphandlande enheten kan låta bli att dela upp en upphandling i delar, om det av grundad anledning inte är möjligt på grund av upphandlingens art och omfattning, tjänstens genomförandesätt, hanteringen av och det övergripande ansvaret för upphandlingshelheten eller de risker som är förenade med en uppdelning. Den upphandlande enheten kan låta bli att dela upp en upphandling i delar också om behovet av att samordna de olika leverantörerna av delarna allvarligt kan riskera att underminera ett korrekt genomförande av kontraktet. En sådan situation kan bli aktuell till exempel vid de entreprenader med helhetsansvar som är etablerade inom byggbranschen. Det inte heller ändamålsenligt att dela upp en upphandling när en uppdelning i för små delar kan leda till att den övergripande arkitekturen blir svårhanterlig eller till att kostnaderna ständigt ökar, till exempel vid upphandling av IKT-system.
En upphandling behöver inte heller delas upp om målet är att genom centralisering av upphandlingarna uppnå volymfördelar eller locka större företag eller utländska anbudsgivare att bli anbudsgivare. En upphandling behöver inte heller delas upp i delar till exempel om uppdelningen avsevärt skulle öka den upphandlande enhetens eller leverantörens administrativa kostnader eller leda till en ständig kostnadsökning. Beslut om att inte dela upp en upphandling ska grunda sig på en marknadsundersökning eller någon annan utredning om sättet att genomföra upphandlingen och dess kostnadseffektivitet.
Dessutom föreslås det att den upphandlande enhetens beslut att inte dela upp en upphandling i delar till skillnad från tidigare ska kunna överklagas hos marknadsdomstolen. Förslaget motsvarar den föreslagna ändringen av 146 §.
78 §.Byte av underleverantörer. Det föreslås att paragrafens rubrik förtydligas så att den bättre beskriver paragrafens innehåll. Det föreslås också att 1 mom. förtydligas i fråga om obligatoriska och av prövning beroende grunder för uteslutning av underleverantörer. Den upphandlande enheten ska fortsättningsvis ha rätt att besluta om den bedömer lämpligheten hos underleverantörer utifrån 80 och 81 § i upphandlingslagen. När den upphandlande enheten har beslutat att kontrollera grunderna för uteslutning av en underleverantör och en obligatorisk grund för uteslutning upptäcks, ska den upphandlande enheten kräva att underleverantören byts ut. Om den upphandlande enheten kräver byte av underleverantör och anbudsgivaren byter underleverantör i enlighet med den upphandlande enhetens krav, är det inte fråga om att förbättra anbudet. Ändringen motsvarar ändringen av 80 §.
80 §.Obligatoriska grunder för uteslutning. Det föreslås att 1 mom. förtydligas i fråga om de åtgärder som riktas mot underleverantörer och resursenheter. I praktiken har det i upphandlingsverksamheten förekommit oklarheter mellan de åtgärder som nämns i 78 § och 92 § och ordalydelsen i 80 § 1 mom. I enlighet med 78 och 92 §, som baserar sig på artiklarna 57 och 63 i upphandlingsdirektivet, har den upphandlande enheten prövningsrätt i fråga om huruvida den tillämpar obligatoriska eller av prövning beroende grunder för uteslutning på underleverantörer eller resursenheter. Enligt artikel 71.6 b i upphandlingsdirektivet får de upphandlande myndigheterna kontrollera eller av medlemsstater åläggas att kontrollera om det finns skäl för uteslutning av underleverantörer. Den motsvarande rätt att kontrollera som den upphandlande enheten har i fråga om resursenheter grundar sig på artikel 63 i upphandlingsdirektivet. Vidare ska den upphandlande myndigheten enligt upphandlingsdirektivet, om en obligatorisk grund för uteslutning föreligger, kräva att den ekonomiska aktören byter ut en underleverantör eller resursenhet. Ändringen motsvarar ändringen av 78 och 92 § i den föreslagna lagen.
Till 2 mom. fogas en bestämmelse enligt vilken det ur anbudsförfarandet också ska uteslutas en anbudssökande eller anbudsgivare vars lednings- eller tillsynsperson genom en lagakraftvunnen dom som framgår av straffregistret dömts för grovt bokföringsbrott enligt 30 kap. 9 a § i strafflagen, för grov miljöförstöring enligt 48 kap. 2 § i strafflagen eller för grovt naturskyddsbrott enligt 48 kap. 5 a § i strafflagen. Den ändring som gäller grovt bokföringsbrott grundar sig på artikel 57.4 c i upphandlingsdirektivet, enligt vilken en upphandlande myndighet får utesluta eller kan åläggas av medlemsstaterna att utesluta en ekonomisk aktör från upphandlingsförfarandet om den upphandlande myndigheten på lämpligt sätt kan visa att en ekonomisk aktör har gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen, som gör att dennes redbarhet kan ifrågasättas. Den ändring som gäller grov miljöförstöring och grovt naturskyddsbrott grundar sig på artikel 57.4 a i upphandlingsdirektivet, enligt vilken en upphandlande myndighet får utesluta eller kan åläggas av medlemsstaterna att utesluta en ekonomisk aktör från upphandlingsförfarande, om den upphandlande myndigheten på lämpligt sätt kan påvisa åsidosättande av de skyldigheter som avses i artikel 18.2 i upphandlingsdirektivet. Enligt artikel 18.2 i upphandlingsdirektivet ska medlemsstaterna vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att ekonomiska aktörer vid fullgörande av offentliga kontrakt iakttar tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som fastställts i unionsrätten, nationell rätt eller internationella miljö-, social- och arbetsrättsliga bestämmelser som anges i bilaga X i upphandlingsdirektivet.
Brott mot bestämmelserna i bokföringslagen och mot de miljörättsliga bestämmelserna på ett sätt som uppfyller rekvisitet för ovan beskrivna brott enligt 30 och 48 kap. i strafflagen tas med i de obligatoriska grunderna för uteslutning i upphandlingslagen på det sätt som artikel 57.4 i upphandlingsdirektivet tillåter. Detta har fastställts i Europeiska unionens domstols etablerade avgörandepraxis såsom dom 30.1.2020, TIM SpA C-395/18, EU:C:2020:58, punkt 34; dom 20.12.2017 Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani ja RTI Mantovani e Guerrato, C-178/16, EU:C:2017:1000, punkt 31; dom 14.12.2016, Connexxion Taxi Services, C-171/15, EU:C:2016:948, punkt 29; dom 10.7.2014 Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, C 358/12, EU:C:2014:2063, punkt 36 och dom 9.2.2006 La Cascina etc. C-226/04 och C-228/04, EU:C:2006:94, punkt 23. Syftet med bestämmelserna är att effektivisera bekämpningen av grå ekonomi och öka beaktandet av miljöaspekter vid offentlig upphandling.
Liksom i de övriga obligatoriska uteslutningsgrunderna ska brotten enligt 30 och 48 kap. i strafflagen bevisas genom en lagakraftvunnen dom och dessutom ska brottet vara infört i straffregistret. Till skillnad från de grunder för uteslutning som avses i 1 mom. ska domar som anbudsgivaren själv har fått, såsom samfundsböter, inte beaktas i fråga om brottsrubriceringarna i 2 mom. Ändringen motsvarar till denna del uteslutning av anbudsgivare som hänför sig till arbetsbrott enligt 80 § 2 mom. i den gällande upphandlingslagen.
I fråga om 5 mom. förtydligas maximitiden för verkan av en obligatorisk uteslutningsgrund. Den obligatoriska grunden för uteslutning på grund av grova bokföringsbrott och vissa grova miljöbrott grundar sig i enlighet med vad som konstateras ovan på artikel 57.4 a i upphandlingsdirektivet. Den grund för uteslutning på grund av försummelse av arbetsrättsliga skyldigheter som redan ingår i 80 § 2 mom. grundar sig på motsvarande sätt på samma bestämmelse i upphandlingsdirektivet.
I artikel 57.7 i upphandlingsdirektivet anges det att om den period som uteslutningen gäller inte har fastställts i en lagakraftvunnen dom får den inte överskrida fem år från den dag då domen meddelades i de fall som avses i punkt 1 och tre år från dagen för relevant händelse i de fall som avses i punkt 4.
I artikel 57.1 i upphandlingsdirektivet föreskrivs det om de grunder för uteslutning som är obligatoriska enligt upphandlingsdirektivet och i punkt 4 föreskrivs det om fakultativa grunder för uteslutning, vilka kan införas nationellt som obligatoriska eller av prövning beroende grunder för uteslutning. I nationell lag kan den fakultativa grund för uteslutning som avses i upphandlingsdirektivet således vara en obligatorisk grund för uteslutning, vilket innebär att enbart en uppdelning i obligatoriska och av prövning beroende grunder för uteslutning i den nationella lagen inte utgör en grund för att fastställa den längsta tillåtna uteslutningsperioden.
EU-domstolen har i mål 24.10.2018, Vossloh Laeis, C-124/17, EU:C:2018:855 slagit fast att medlemsstaterna enligt ordalydelsen i artikel 57.7 i upphandlingsdirektivet ska fastställa den längsta tillåtna uteslutningsperioden om den ekonomiska aktören inte vidtar några åtgärder enligt artikel 57.6 i det direktivet för att visa sin tillförlitlighet. Om den period som uteslutningen gäller inte har fastställts i en lagakraftvunnen dom får den inte överskrida tre år tre år från dagen för relevant händelse i de fall som avses i artikel 57.4 i direktivet. EU-domstolen har i sin dom slagit fast att när en ekonomisk aktör gjort sig skyldig till ett handlande som utgör ett sådant skäl för uteslutning som avses i artikel 57.4 d i direktivet, vilket varit föremål för sanktionsåtgärder från en behörig myndighet, ska den längsta tillåtna uteslutningsperioden beräknas från dagen då denna myndighet antog beslutet om sanktionsåtgärder (punkterna 36 och 42 i domen).
81 §. Av prövning beroende grunder för uteslutning. Det föreslås att det till 1 mom. fogas en ny 12 punkt enligt vilken den upphandlande enheten kan bedöma anbudsgivarens eller anbudssökandens tillförlitlighet och utesluta sådana anbudsgivare eller anbudssökande ur anbudsförfarandet som kommissionen eller någon annan myndighet på grund av anbud, produkter eller leveranskedjor har fastställt som leverantörer med hög risk eller vars tillförlitlighet annars på konkreta och motiverade grunder ska anses vara otillräcklig i sådan grad att den risk som orsakas den nationella säkerheten eller försörjningsberedskapen är uppenbar. Den upphandlande enheten kan också kräva byte av en sådan underleverantör eller resursenhet.
Enligt förslaget ska det också vara möjligt att utesluta en anbudsgivare eller anbudssökande eller kräva att en underleverantör eller en resursenhet byts ut, om risken riktas mot ett mindre geografiskt område, såsom regional infrastruktur eller försörjningsberedskap, eller endast mot vissa aktörer, såsom enskildas eller organisationers verksamhet eller säkerheten hos de tjänster som de tillhandahåller, så att risken, om den realiseras, har betydande konsekvenser, och risken för säkerheten är uppenbar. Bedömningen kan utsträckas till leveranskedjan också i sådana situationer där anbudsgivaren står i ett beroendeförhållande till en ovan beskriven leverantör med hög risk, som inte är en underleverantör eller en resursenhet till anbudsgivaren. Sådana situationer kan uppstå till exempel om en leverantör med hög risk tillhandahåller produkter som en del av en upphandlingshelhet utan att anbudsgivaren eller anbudssökanden har ett direkt kontraktsförhållande med leverantören i fråga. Vid riskbedömningen kan man också göra en säkerhetsutredning av företag enligt säkerhetsutredningslagen (726/2014).
Europeiska unionens domstol har i sin senaste rättspraxis (i dom 22.10.2024, Kolin, C-652/22, EU:C:2024:910 och 13.3.2025, Qingdao, C-266/22, EU:C:2025:178) tagit ställning till behandlingen av anbudsgivare utanför EU:s inre marknad och WTO-avtalet. Domstolen tog inte upp begäran om förhandsavgörande i ärendet till prövning. Domstolen ansåg att rätten enligt upphandlingsdirektivet att lämna anbud i öppna upphandlingsförfaranden i unionen inte omfattar anbudsgivare från tredjeländer. Sådana anbudsgivare kan inte heller åberopa unionsrätten för att bestrida upphandlingsbeslutet. Domstolen konstaterade att frågan om anbudsgivare från tredjeländer kan delta i offentliga upphandlingsförfaranden i unionen omfattas av unionens exklusiva befogenhet och att medlemsstaterna inte har rätt att utfärda bestämmelser i frågan. Varje upphandlande enhet ska självständigt och från fall till fall bedöma om den tillåter deltagande av en anbudsgivare från ett tredjeland eller om den utesluter anbudsgivaren från förfarandet. I 11 punkten föreslås en teknisk ändring där den nya 12 punkten beaktas.
82 §. Anbudssökandes och anbudsgivares avhjälpande åtgärder. Det föreslås att 1 mom. kompletteras så att anbudsgivaren har rätt att lägga fram bevis på avhjälpande åtgärder också i fråga om underleverantörer eller resursenheter i en situation där underleverantören eller resursenheten belastas av en obligatorisk eller av prövning beroende uteslutningsgrund. Om en obligatorisk eller av prövning beroende uteslutningsgrund föreligger kan en underleverantör eller resursenhet lägga fram bevis på att underleverantören eller resursenheten har ersatt eller förbundit sig att ersätta alla de skador som orsakats av den straffbara gärningen, felet eller förseelsen, har klargjort förhållandena och omständigheterna på ett uttömmande sätt genom att aktivt samarbeta med undersökningsmyndigheterna samt har vidtagit konkreta tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder för att förhindra ytterligare straffbara gärningar, fel eller förseelser.
Om den upphandlande enheten utifrån den bevisning som lagts fram anser att tillförlitligheten är tillräcklig trots att en grund för uteslutning föreligger, får den upphandlande enheten inte kräva att anbudsgivaren byter ut underleverantören eller resursenheten i fråga. Avsikten är att förtydliga och förenhetliga underleverantörernas och resursenheternas ställning i förhållande till anbudsgivarna när en underleverantör eller resursenhet belastas av en grund för uteslutning och att möjliggöra samma rättigheter för bedömning av tillförlitligheten som i fråga om anbudsgivarna.
88 §.Utredning av huruvida grunder för uteslutning föreligger och lämplighetskraven uppfylls. Det föreslås att 4 och 5 mom. förtydligas så att en utredning som gäller obligatoriska grunder för uteslutning också kan begäras av en anbudsgivares eller anbudssökandes resursenhet.
Dessutom förtydligas 6 och 7 mom. i fråga om underleverantörer och resursenheter. Det är fråga om en teknisk ändring som motsvarar den föreslagna ändringen av 4 och 5 mom. samt av 78 och 92 §.
92 §. Deltagande i anbudsförfaranden i grupp och utnyttjande av andra enheters kapacitet. Det föreslås att 2 mom. förtydligas genom att det fogas en hänvisning om att anbudsgivaren eller anbudssökanden får utnyttja andra enheters kapacitet för att uppfylla de krav i fråga om ekonomisk och finansiell ställning som avses i 85 § och de krav i fråga om teknisk prestanda och yrkesmässiga kvalifikationer som avses i 86 §. Den upphandlande enheten kan i anbudsansökan eller anbudsförfrågan ställa mer detaljerade krav för utnyttjandet av kapaciteten. När den upphandlande enheten ställer ytterligare krav ska den beakta principerna i upphandlingslagen, såsom kraven på proportionalitet och opartiskt bemötande av anbudsgivarna.
Det föreslås att rubriken för 11 kap. ändras så att bestämmelserna i 11 kap. utöver i fråga om nationella upphandlingar också ska tillämpas på upphandling av social- och hälsovårdstjänster samt på andra tjänsteupphandlingar enligt bilaga E.
99 §. Bestämmelser som tillämpas på upphandlingar enligt detta kapitel. Det föreslås att paragrafens rubrik ändras så att kapitlet också tillämpas på upphandling av social- och hälsovårdstjänster och på andra tjänsteupphandlingar enligt bilaga E. Det föreslås även att 1 mom. förtydligas i fråga om de bestämmelser som ska tillämpas vid upphandling som uppgår till minst EU-tröskelvärdena så att 11 kap. också ska tillämpas på upphandling av social- och hälsovårdstjänster och andra särskilda tjänsteupphandlingar. Ändringen motsvarar 12 kap., som föreslås bli upphävd.
Det föreslås att ett nytt 2 mom. fogas till paragrafen så att 11 kap. också tillämpas på upphandling av social- och hälsovårdstjänster och andra särskilda tjänster. Ändringen motsvarar 12 kap., som föreslås bli upphävd.
Till paragrafen fogas enligt förslaget ett nytt 3 mom. enligt vilket bestämmelserna om marknadsundersökning i 65 § och bestämmelserna om onormalt låga anbud i 96 § kan tillämpas också på upphandlingar enligt 11 kap. Det är inte obligatoriskt att genomföra en marknadsundersökning enligt 65 §, men bestämmelsen uppmuntrar till genomförandet av en sådan vid planeringen av upphandlingen för att främja en sund konkurrens. På upphandlingar enligt 11 kap. tillämpas 65 och 96 §, om inte den upphandlande enheten uttryckligen har angett något annat i upphandlingsannonsen, anbudsförfrågan eller i andra upphandlingsdokument. Den upphandlande enheten ska då entydigt beskriva till vilka delar den kommer att avvika från de ovannämnda bestämmelserna. Vid bedömningen av om avvikelse är tillåten ska dock iakttagandet av principerna enligt 3 § i upphandlingslagen beaktas och avvikelsen får inte äventyra en opartisk och icke-diskriminerande behandling av anbudsgivarna.
100 §.Upphandlingsförfarande. Det föreslås att 1 mom. förtydligas i fråga om de förfaranden som ska tillämpas vid EU-upphandlingar. Den upphandlande enheten ska ha möjlighet att vid upphandling tillämpa samma förfaranden som tillämpas vid upphandling som överstiger EU-tröskelvärdena. När den upphandlande enheten i upphandlingsannonsen, anbudsansökan eller anbudsförfrågan meddelar att den tillämpar förfarandet enligt 5 kap. på upphandlingen i fråga, behöver den upphandlande enheten inte längre beskriva förfarandet närmare, om den inte till vissa delar avviker från det förfarande som beskrivs i 5 kap.
Det föreslås även att det till paragrafen fogas ett nytt 3 mom. om direktupphandling i särskilda situationer. Det föreslås att det i paragrafen föreskrivs om direktupphandling i enskilda fall, när det är fråga upphandling av social- och hälsovårdstjänster och det med hänsyn till tryggandet av ett för klienten betydelsefullt vård- eller klientförhållande skulle vara uppenbart oskäligt eller särskilt oändamålsenligt att ordna ett anbudsförfarande eller byta tjänsteleverantör. I ändringen beaktas ändringen av 12 kap. om upphandling inom social- och hälsovården, och ändringen motsvarar den gällande 110 §.
101 §.Annonsering om nationell upphandling. Det föreslås att paragrafens rubrik ändras. Bestämmelserna i paragrafen tillämpas på annonsering om upphandlingar som överstiger de nationella tröskelvärdena.
Paragrafens 1 mom. förtydligas så att det för den upphandlande enheten är möjligt att publicera en upphandlingsannons samtidigt på både finska och svenska. Den upphandlande enheten ska också fortsättningsvis ha möjlighet att publicera upphandlingsannonsen endast på finska eller svenska.
Flera upphandlande enheter, såsom tvåspråkiga kommuner, statens centralförvaltningsmyndigheter, statliga myndigheter vilkas ämbetsdistrikt omfattar kommuner med olika språk eller minst en tvåspråkig kommun samt samkommuner som omfattar kommuner med olika språk eller minst en tvåspråkig kommun, är skyldiga att iaktta språklagen. Den föreslagna ändringen utgör ett undantag från 32 § 2 mom. i språklagen, enligt vilket en tvåspråkig myndighets meddelanden, kungörelser och anslag samt annan information till allmänheten ska ges på finska och svenska. Undantaget kan motiveras med att upphandlingsannonser redan i nuläget ofta publiceras på endast ett språk och att det inte alltid är ändamålsenligt att översätta omfattande upphandlingsannonser. Myndigheterna ska dock fortfarande iaktta den andra meningen i 32 § 3 mom. i språklagen, enligt vilken myndigheter ska se till att både den finskspråkiga och den svenskspråkiga befolkningens behov av information tillgodoses.
Det föreslås att 2 mom. ändras så att det är möjligt att publicera en upphandlingsannons samtidigt på flera olika språk. I praktiken har det vid upphandling framkommit behov av att publicera upphandlingsannonser samtidigt på flera olika språk, till exempel på finska och engelska. Det har varit fråga om tvåspråkiga kommuner, statliga myndigheter och forskningsinstitut. Ändringen gör det möjligt att tillämpa språklagen när den upphandlande enheten genomför myndighetsuppgifter i enlighet med 25 § i språklagen, och den gör annonseringsskyldigheten i fråga om nationella upphandlingar smidigare. Enligt 32 § 2 mom. i språklagen ska en tvåspråkig myndighets meddelanden, kungörelser och anslag samt annan information till allmänheten ges på finska och svenska. Paragrafens 3 mom. lyder: ”Att utredningar, beslut eller andra liknande texter som en myndighet utarbetat publiceras medför inte att de behöver översättas som sådana. Myndigheten ska dock se till att både den finskspråkiga och den svenskspråkiga befolkningens behov av information tillgodoses.”
En upphandlande enhet som inte omfattas av skyldigheterna enligt språklagen ska också ha möjlighet att publicera en upphandlingsannons endast på finska eller svenska.
Samtidigt förtydligas paragrafen så att den upphandlande enheten dessutom kan publicera en översättning av en annons på något annat av Europeiska unionens officiella språk enligt den upphandlande enhetens val. När en upphandlande enhet publicerar en upphandlingsannons på de sätt som anges i 1 eller 2 mom. på två eller flera språk samtidigt ska det i förfrågningsunderlaget specificeras vilken språkversion som är rättskraftig. De tekniska förutsättningarna i det elektroniska system som används för annonsering av upphandlingar (hankintailmoitukset.fi) ska dessutom möjliggöra publicering av flera olika språkversioner av upphandlingsannonserna, och detta ska beaktas i utvecklingen av systemet.
Det föreslås att 3 mom. preciseras i fråga om skyldigheten att annonsera i efterhand. Den upphandlande enheten ska publicera en annons i efterhand om upphandlingar som överstiger de nationella tröskelvärdena och om projekttävlingar. Annonsen i efterhand ska publiceras inom 30 dagar från det att ett upphandlingskontrakt har ingåtts. Skyldigheten att annonsera i efterhand gäller också direktupphandlingar som överstiger de nationella tröskelvärdena. Ändringen motsvarar den föreslagna ändringen av 58 §.
101 a §.Annonsering om upphandling vid upphandling av social- och hälsovårdstjänster samt andra särskilda tjänsteupphandlingar. I paragrafen föreslås bestämmelser om annonsering vid upphandling av social- och hälsovårdstjänster samt andra särskilda tjänsteupphandlingar enligt bilaga E. Paragrafen är ny och motsvarar gällande 107 §. Annonsering om social- och hälsovårdstjänster och andra särskilda tjänster ska ske på det sätt som föreskrivs i 7 kap.
102 §.Innehållet i en nationell upphandlingsannons. Det föreslås att paragrafens rubrik ändras. Bestämmelserna i paragrafen tillämpas på annonsering om upphandlingar som överstiger de nationella tröskelvärdena.
103 §. Informationsutbyte. Det föreslås att paragrafens rubrik ändras. Bestämmelserna om informationsutbyte ska enligt förslaget också tillämpas på upphandlingsförfaranden som gäller social- och hälsovårdstjänster och andra särskilda tjänsteupphandlingar.
105 §. Anbudsgivares lämplighet och uteslutning av anbudsgivare. Det föreslås att 2 mom. ändras så att 88 § samt 78 och 92 §, som gäller byte av underleverantörer och resursenheter, vid nationell upphandling ska tillämpas på bedömningen av grunderna för uteslutning av anbudssökande, anbudsgivare, deras resursenheter eller underleverantörer samt personer med lednings- och tillsynsbefogenheter hos dessa, om inte den upphandlande enheten uttryckligen har angett något annat i upphandlingsannonsen, anbudsförfrågan eller i andra upphandlingsdokument. Den upphandlande enheten ska då entydigt beskriva till vilka delar den kommer att avvika från de ovannämnda bestämmelserna. Till 2 mom. fogas 88 § 6 och 7 mom. om utredning av huruvida grunder för uteslutning föreligger och lämplighetskraven uppfylls. Enligt momenten kan den upphandlande enheten i fråga om 81 § 1 mom. 1, 2 och 4 punkten som bevis godkänna ett intyg som utfärdats av en behörig myndighet eller, om ett sådant intyg inte finns, ska som bevis godtas en försäkran under ed eller högtidlig försäkran enligt etableringslandets lagstiftning som avlagts av en representant för anbudssökanden eller anbudsgivaren. Bevis på en anbudssökandes eller anbudsgivares ekonomiska och finansiella ställning kan också utgöras av ett eller flera av de dokument som anges i bilaga D.
Om en anbudssökande eller anbudsgivare av godtagbara skäl inte kan lämna de dokument som den upphandlande enheten begär, får anbudssökanden eller anbudsgivaren redogöra för sin ekonomiska och finansiella ställning med hjälp av något annat dokument som den upphandlande enheten godtar. I ärendet HFD: 2019:145, den 14 november 2019, ansåg högsta förvaltningsdomstolen att kraven på likvärdig och icke-diskriminerande behandling av anbudsgivarna, ett öppet förfarande och beaktande av kravet på proportionalitet, i den aktuella nationella upphandlingen förutsatte att en anbudsgivare vid behov kunde visa sin lämplighet på ett annat sätt än genom av Byggandets Kvalitet BYKVA rf beviljad RALA-behörighet. Vidare borde möjligheten att lämna motsvarande alternativ utredning, ur vilken motsvarande uppgifter framgår, ha framgått ur upphandlingsannonsen eller anbudsförfrågan.
Det föreslås även att ett nytt 3 mom. fogas till paragrafen. Enligt ska den upphandlande enheten vid upphandling av social- och hälsovårdstjänster samt vid andra särskilda tjänsteupphandlingar tillämpa de grunder för uteslutning som anges i 80 § och den kan tillämpa de grunder för uteslutning som anges i 81 § på anbudssökande och anbudsgivare. Den upphandlande enheten kan tillämpa 80 och 81 § också på anbudsgivarens underleverantör eller dennas resursenhet. I fråga om de krav som gäller anbudssökandens eller anbudsgivarens eller dennes underleverantörs eller resursenhets lämplighet samt i fråga om avhjälpande åtgärder kan bestämmelserna i 83 och 84 § om krav på anbudssökandes lämplighet och registrering tillämpas, liksom även vad som föreskrivs i 85 § om ekonomisk och finansiell ställning, i 86 § om krav på teknisk prestanda och yrkesmässiga kvalifikationer samt i 82 § om avhjälpande åtgärder. Övriga tillämpliga bestämmelser är bestämmelserna i 88 § om utredning av huruvida grunder för uteslutning föreligger och lämplighetskraven uppfylls. I ändringen beaktas också upphävandet av 12 kap. och ändringen motsvarar den ändring som föreslås i 80, 81 och 88 §.
106 §.Val av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det föreslås att det till paragrafen fogas ett nytt 2 mom., som gäller upphandling av social- och hälsovårdstjänster samt andra särskilda tjänsteupphandlingar. Enligt momentet ska den upphandlande enheten, om den använder endast det lägsta priset som kriterium för vilket anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt, ange skälen till detta i upphandlingsdokumenten, upphandlingsbeslutet eller i en rapport om upphandlingsförfarandet.
107 §–115 §. Det föreslås att bestämmelserna om social- och hälsovårdstjänster och andra särskilda tjänster upphävs.
Det föreslås således att 107–115 §, som gäller social- och hälsovårdstjänster och andra särskilda tjänster, upphävs. Enligt förslaget föreskrivs det om upphandling av social- och hälsovårdstjänster samt andra särskilda tjänsteupphandlingar i 11 kap. I fråga om 107 § (Bestämmelser som tillämpas på social- och hälsovårdstjänster samt andra särskilda tjänsteupphandlingar), som föreslås bli upphävd, tillämpas 11 kap. 99 § (Bestämmelser som tillämpas på upphandlingar enligt detta kapitel, 2 mom.). I fråga om 109 § (Upphandlingsförfarande), som föreslås bli upphävd, tillämpas 11 kap. 100 § (Upphandlingsförfarande). I fråga om 110 § (Direktupphandling i särskilda situationer), som föreslås bli upphävd, tillämpas det nya 100 § 3 mom., som gäller direktupphandling. I fråga om 111 § (Annonsering), som föreslås bli upphävd, tillämpas den nya 101 b § i 11 kap. (Annonsering om upphandling vid upphandling av social- och hälsovårdstjänster samt andra särskilda tjänsteupphandlingar). I fråga om 112 § (Informationsutbyte), som föreslås bli upphävd, tillämpas 11 kap. 103 § (Informationsutbyte). I fråga om 113 § (Anbudsförfrågan och anbud), som föreslås bli upphävd, tillämpas 11 kap. 104 § (Anbudsförfrågan och anbud). I fråga om 114 § (Anbudsgivares lämplighet och uteslutning av anbudsgivare), som föreslås bli upphävd, tillämpas 11 kap. 105 § 3 mom. (Anbudsgivares lämplighet och uteslutning av anbudsgivare). I fråga om 115 § (Val av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet), som föreslås bli upphävd, tillämpas 106 § (Val av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet). Ändringen motsvarar de föreslagna ändringarna av 11 kap.
I 108 § föreskrivs det om kvaliteten på och tillgången till social- och hälsovårdstjänster. Det ursprungliga syftet med paragrafen var att säkerställa att de upphandlande enheterna beaktar kvalitets- och tillgänglighetsaspekterna vid konkurrensutsättningen av social- och hälsovårdstjänster. Numera föreskrivs det i den sektorspecifika lagstiftningen, till exempel i 3 kap. i lagen om ordnande av social- och hälsovård, äldreomsorgslagen, lagen om funktionshinderservice och hälso- och sjukvårdslagen, på ett heltäckande sätt och betydligt mer ingående än i upphandlingslagen om både välfärdsområdenas och tjänsteproducenternas skyldigheter. I sektorslagstiftningen föreskrivs samlat också om sådana skyldigheter som inte ingår i upphandlingslagen. Som exempel kan nämnas de kompetens- och resurskrav som gäller både beställare och tjänsteproducenter samt de krav på som gäller uppföljning av kontraktsvillkoren. Således finns det inte längre behov av de bestämmelser som föreslås bli upphävda i upphandlingslagen.
Vid upphandling av social- och hälsovårdstjänster ska de upphandlande enheterna iaktta såväl kraven i upphandlingslagen som kraven i sektorslagstiftningen. Det är motiverat att upphäva bestämmelserna också för att besvär som gäller tjänsternas kvalitet inte kan föras till marknadsdomstolen, utan då ska de sektorspecifika bestämmelserna iakttas.
124 §. Rapport om upphandlingsförfarandet Det föreslås att det till 1 mom. fogas en ny 12 punkt, enligt vilken rapporten om upphandlingsförfarandet ska innehålla en beskrivning av hur den upphandlande enheten har förberett upphandlingen Beskrivningen är informativ. I beskrivningen räcker det med att ange de viktigaste åtgärder som den upphandlande enheten har vidtagit vid beredningen av upphandlingen. Om det uppskattade värdet av en upphandling överstiger tio miljoner euro, ska den upphandlande enheten i rapporten om upphandlingsförfarandet beskriva förfarandet för val av upphandlingsmodell. Ändringen motsvarar den ändring som föreslås i 65 §. I 11 punkten föreslås en teknisk ändring där den nya 12 punkten beaktas.
125 §.Avbrytande av upphandlingsförfarandet. Det föreslås att 1 mom. ändras i fråga om avbrytande av upphandling så att en upphandling som överskrider det tröskelvärde som anges i 26 § och som genomförts i ett öppet förfarande enligt 32 § ska avbrytas, om den upphandlande enheten har fått endast ett anbud i anbudsförfarandet. Om den upphandlande enheten fortfarande vill tillgodose behovet av upphandling genom offentlig upphandling, ska den upphandlande enheten ordna ett nytt anbudsförfarande. Ett nytt upphandlingsförfarande ska ordnas endast en gång. Den föreslagna bestämmelsen är förpliktande. Upphandlingsförfarandet får inte avbrytas i strid med EU-rättsliga principer eller tolkningen av rättspraxis. Vid ett eventuellt nytt upphandlingsförfarande ska bland annat de rättsnormer avseende frågan som anges i EU-domstolens avgöranden beaktas (i dom (20.9.2018, Montte SL, C-546/16, punkt 41 och 16.9.1999, Fracasso and Leitschutz, C-27/98, EU:C:1999:420, punkterna 32–34).
Avvikelse från den upphandlande enhetens skyldighet att avbryta en upphandling i det fall att enheten har fått endast ett anbud kan göras i en situation där den upphandlande enheten kan visa att den har kartlagt utbudet på marknaden tillräckligt med beaktande av föremålet för och omfattningen av upphandlingen. Avvikelse är möjlig om den upphandlande enheten trots en marknadsundersökning inte har fått fler än ett anbud. Bestämmelsen uppmuntrar de upphandlande enheterna att kartlägga och föra dialog med marknaden för att hitta ett ändamålsenligt sätt för genomförandet av upphandlingen. Avvikelse är möjlig också i fråga om sådana analyser av genomförandesättet där det bedömts att upphandlingen genomförs som ändamålsenliga helheter. Ändringen motsvarar den föreslagna ändringen av 65 §. Avvikelse från den upphandlande enhetens skyldighet att avbryta en upphandling kan göras också när den upphandlande enheten har delat upp upphandlingen i delar i enlighet med 75 §.
Avvikelse från konkurrensutsättning av en upphandling på nytt får göras endast av särskilt vägande skäl. Ett särskilt vägande skäl kan anses vara till exempel att föremålet för upphandlingen är så komplext eller till sin natur eller storlek annars sådant att utbudet i fråga är mycket begränsat. En sådan situation kan uppstå till exempel vid upphandling av innovativa lösningar. Orsaken till det begränsade utbudet får dock inte vara att föremålet för upphandlingen eller de kontraktsvillkor som tillämpas har definierats på ett konstlat sätt så att de ogrundat begränsar konkurrensen.
Ett nytt upphandlingsförfarande behöver inte genomföras, om flera anbudsgivare har lämnat anbud i upphandlingsförfarandet, men vid bedömningen av anbuden återstår endast ett anbud som uppfyller kontraktsvillkoren.
136 §. Ändring av upphandlingskontrakt under kontraktsperioden. Det föreslås att 1 mom. ändras så att ändringar av upphandlingskontrakt kan göras också vid sådana nationella upphandlingar som avses i 25 § 1 mom. 1 och 2 punkten. För att avhjälpa de missförhållanden som upptäckts i tillämpningspraxis är det motiverat att införa den skyldighet att konkurrensutsätta på nytt som följer av en kontraktsändring och hithörande undantagsbestämmelser också i fråga om nationella upphandlingar, eftersom det inte är ändamålsenligt att regleringen är strängare i fråga om upphandlingar som är förmånligare än upphandlingens uppskattade värde. På annonsering om ändringar av upphandlingskontrakt tillämpas 101 § i den gällande upphandlingslagen.
Det kan vara ändamålsenligt att ändra ett upphandlingskontrakt i enlighet med 2 mom. 3 punkten när behovet av ändring beror på sådana exceptionella omständigheter som en omsorgsfull upphandlande enhet inte har kunnat förutse. Sådana situationer är till exempel väpnade konflikter, pandemier eller betydande störningar på marknaden som direkt påverkar fullgörandet av upphandlingskontraktet. Störningar på marknaden kan vara en plötslig kostnadsinflation eller allvarliga globala störningar i leveranskedjorna. I sådana situationer är det möjligt att ändra ett kontrakt i enlighet med den gällande upphandlingslagen och artikel 72.1 c i direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling.
De upphandlande enheterna kan förbereda sig på eventuella marknadsstörningar genom att inkludera på förhand fastställda förbehåll i kontraktet, till exempel klausuler som gäller prisjusteringar eller hävning, med hjälp av vilka kontraktets genomförbarhet och skälighet kan säkerställas när förhållandena förändras. Ändringsklausulerna grundar sig på artikel 72.1 a i direktivet. Målet är att säkerställa att upphandlingskontrakten kan genomföras också under sådana omständigheter där oförutsedda händelser väsentligt ändrar den ursprungliga balansen i avtalsförhållandena, dock utan att upphandlingens ursprungliga karaktär eller likabehandlingen av anbudsgivarna äventyras.
Det föreslås att 2 mom. 5 punkten kompletteras med en hänvisning till tröskelvärdet för nationella byggentreprenader. Det nationella tröskelvärdet för byggentreprenader kan anses vara av samma storleksklass som EU-tröskelvärdet för varu- och tjänsteupphandling (cirka 150 000–221 000 euro). Till denna del motsvarar ändringen den ändring som föreslås i 1 mom.
141 §.Konkurrens- och konsumentverkets framställning till marknadsdomstolen. Det föreslås att 1 mom. ändras så att Konkurrens- och konsumentverket kan göra en framställning till marknadsdomstolen också om direktupphandling som strider mot upphandlingslagen och som har gällt en byggentreprenad som överstiger det nationella tröskelvärdet. Det nationella tröskelvärdet för byggentreprenader kan anses vara av samma storleksklass som EU-tröskelvärdet för varu- och tjänsteupphandling (cirka 150 000–221 000 euro). Konkurrens- och konsumentverket ska i enskilda fall ha behörighet att överväga om det är nödvändigt att göra en framställning om ett kontrakt till marknadsdomstolen. Den omständigheten att den upphandlande enheten inte uppsåtligen har handlat i strid med upphandlingslagen hindrar inte att en framställning om påföljd görs. Tröskeln för framställning om påföljd överskrids tydligast i en situation där direktupphandling ser ut att ha gjorts utan hänsyn till upphandlingslagen.
146 §.Föremålet för och begränsningar av ändringssökande. Det föreslås att 2 mom. 2 punkten ändras så att det gällande besvärsförbud som gäller uppdelning av upphandlingar i delar upphävs och ersätts med en bestämmelse enligt vilken ett beslut eller annat avgörande av en upphandlande enhet inte kan föras till marknadsdomstolen genom besvär när beslutet eller avgörandet gäller den upphandlande enhetens i 124 § avsedda beskrivning av hur upphandlingen har förberetts. En upphandlande enhets beslut att inte dela upp en upphandling i delar får överklagas hos marknadsdomstolen. För tydlighetens skull konstateras det att bestämmelserna i 75 § om uppdelning av upphandlingar i delar i regel inte ska tillämpas vid nationella upphandlingar eller koncessioner.
Det föreslås även att 2 mom. kompletteras så att ett beslut eller annat avgörande av en upphandlande enhet inte kan föras till marknadsdomstolen med stöd av upphandlingslagen när beslutet eller avgörandet gäller den upphandlande enhetens i 124 § avsedda beskrivning av hur upphandlingen har förberetts. Avgöranden som faller inom den upphandlande enhetens prövningsrätt gäller i sista hand ändamålsenliga sätt för genomförandet av en upphandling och inte icke-diskriminering eller öppenhet i anslutning till upphandlingsförfarandet, och den juridiska bedömningen av sådana avgörandena lämpar sig inte för det gällande och i detta förslag avsedda rättsskyddssystemet för offentlig upphandling. Genom ändringen möjliggörs ändringssökande i beslut om att inte dela upp en upphandling i delar. Ändringen motsvarar ändringen av 75 § 1 mom.
En marknadsundersökning har karaktären av beredning av upphandlingen, och det är således inte möjligt att söka ändring i en sådan med stöd av den nämnda bestämmelsen. Det föreslås att det i 65 § 3 mom. föreskrivs att när värdet av en upphandling överstiger tio miljoner euro ska den upphandlande enheten genomföra en marknadsundersökning eller bedöma olika alternativ för genomförande av upphandlingen. En marknadsundersökning, liksom även användning av analysverktyg enligt 3 mom., har karaktären av beredning av upphandlingen, och det är således inte möjligt att söka ändring i dessa med stöd av 146 §. Ändringen motsvarar den föreslagna ändringen av 146 §.
150 §. Hur ändringssökande påverkar ingående av ett upphandlingskontrakt. Det föreslås att 1 mom. ändras så att ett upphandlingskontrakt vars värde uppgår till minst EU-tröskelvärdet inte får ingås, om ärendet har förts till marknadsdomstolen genom besvär (automatisk uppskjutning). Genom ändringen utsträcks förbudet mot att ingå kontrakt till att gälla också upphandling inom ett dynamiskt inköpssystem. Ändringen baserar sig inte på regeringsprogrammet, utan på rättsmedelsdirektivet och marknadsdomstolens avgörandepraxis.
Enligt 130 § 1 mom. 3 punkten i den gällande upphandlingslagen behöver väntetid inte iakttas om kontraktet gäller upphandling inom ett dynamiskt inköpssystem, eftersom förbudet mot att ingå kontrakt enligt 150 § 1 mom. är bundet till skyldigheten att iaktta en väntetid och en tidsfrist enligt 131 § 1 mom. Vid upphandling inom ett dynamiskt inköpssystem och upphandling som grundar sig på ramavtal behöver väntetid dock inte iakttas. Marknadsdomstolen har i sitt beslut MAO H84/2022 ansett att väntetiden vid interna upphandlingar inom ett dynamiskt inköpssystem är frivillig och att de upphandlande enheterna inte är skyldiga att iaktta den. Dessutom har marknadsdomstolen i sitt beslut MAO 332/20 konstaterat att automatisk uppskjutning enligt artikel 2.3 i rättsmedelsdirektivet också gäller sådana upphandlingar som överstiger EU-tröskelvärdena och i fråga om vilka det enligt nationell lag inte föreligger någon skyldighet att iaktta väntetiden. Med stöd av rättsmedelsdirektivet har det i upphandlingslagen varit möjligt att låta bli att föreskriva om en skyldighet att iaktta väntetid i vissa situationer, men inte att automatisk uppskjutning inte iakttas i dessa situationer. Beslutet har vunnit laga kraft.
154 §. Påföljder som bestäms av marknadsdomstolen. Det föreslås att 3 mom. ändras så att marknadsdomstolen kan döma ut en ogiltighetspåföljd eller påföljdsavgift eller förkorta kontraktsperioden också i fråga om byggentreprenader som överstiger de nationella tröskelvärdena. Ändringen motsvarar ändringen av 141 § i den föreslagna lagen.